25°C 28°C
São Luís, MA
Por Calebe Ramos
Advogado e Professor Universitário; Ex-Procurador de Justiça Desportiva no Tribunal de Justiça Desportiva do Maranhão; Assessor Jurídico - IPREV/MA.
A liberdade constitui direito fundamental, vez que é primordial para a dignidade do cidadão no Estado de Direito democrático, além de ser da estrutura deste, ao passo que, no âmbito da dignidade da pessoa humana, deve-se garantir a liberdade já que não há vida com dignidade sem que o cidadão não possa externar seus desejos. Portanto, há muito tem se estudado o tema liberdade, especialmente no Estado de Direito democrático, vez que na democracia, a liberdade é direito fundamental, estando diretamente ligado à garantia de voz aos cidadãos em suas manifestações sociais. Ocorre que, na atual conjuntura deste modelo de Estado, a garantia ao direito de liberdade do cidadão tem sofrido limitações, posto que, a bem da verdade, vive-se um pseudo Estado de Direito democrático, já que, subliminarmente, há sua usurpação na medida em que se pensa as políticas públicas e diretrizes de cada governo.
E falando deste assunto no Brasil, em meio a uma conjuntura política extremista, quer seja de direita ou esquerda, há reflexos direto na formação da ideologia que orbita o direito de liberdade. John Stuart Mill1 , posiciona-se no sentido de que “é legítimo inteferir contra a vontade das pessoas caso estejam a lidar com crianças, pessoas que não estejam em plena posse das faculdades mentais comuns (deficientes mentais, pessoas sob a influência de álcool ou drogas, etc.) ou sociedades bárbaras; caso seja necessário impor a realização de deveres sociais, como o dever de defender o país em caso de ataque”. Nessa linha, a presente investigação se faz necessária, vez que o assunto tem sido recorrente na sociedade contemporânea, especialmente pelo fato das mais diversas formas de composição familiar, em consonância com o direito de liberdade, que por ora faz surgir novos modelos estruturais.
Busca-se analisar se o Estado Constitucional possui legitimidade para fechar as arestas por ele mesmo aberta quando o poder político, em atuação, quer seja de direita ou esquerda, permite apenas algumas formas de estrutura familiar, esquecendo-se da diversidade existente em um povo, bem como as implicações e impactos na vida da sociedade de forma negativa, analisando alguns casos emblemáticos na sociedade do século XXI. Tal linha de pesquisa está ligada ao pensamento daqueles que defendem que “as funções do Estado devem ser tão esvaziadas, quanto possível, competindo-lhe apenas garantir a segurança dos cidadãos e o cumprimento dos contratos”2 .
O ser humano está em constante evolução e passa por várias mudanças ao longo de sua vida. É sabido que durante esse processo evolutivo, muda a aparência, a mentalidade, o modo de ver a vida, mas algo que nunca perderá é sua característica pessoal de sujeito único, com qualidades e sentimentos próprios, intrínsecos à sua natureza, razão pela qual cada um é dono e responsável pela gerência de sua vida e de tudo que dela advém. A família brasileira não foi, desde sempre, o que se é hoje, em virtude de haver um modelo patriarcal de família, onde existia a figura de um chefe responsável pelo sustento da casa e de uma esposa e filhos subordinados às determinações e modos de condução pelo chefe; após constantes mudanças e reformulações em seu padrão de existência, as famílias brasileiras sofreram inovações significativas e passaram a ter como estrutura a horizontalidade, por meio da igualdade entre os seres, proveniente mais fortemente com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil que estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres, não havendo que se falar em distinção de qualquer natureza.
Assim, diante de uma Constituição Federal que preza pela igualdade entre os seres, corroborando a incompatibilidade da família verticalizada no ordenamento jurídico, é necessário também que ela traga como se dará essa organização da família. Deste modo, o marco para o surgimento do termo planejamento familiar no Brasil foi a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, especificamente em seu artigo 226, § 7º, que afirma sucintamente ser ele uma escolha livre que os casais possuem para se planejarem enquanto família, devendo ser observado o princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Frise-se que a Constituição Federal trouxe a previsão de um direito, mas não o regulamentava, razão pela qual, passados oito anos da vigência da Constituição da República Federativa do Brasil, foi no ano de 1996 que houve a aprovação da Lei nº 9.263/96, conhecida como a Lei do Planejamento Familiar.
Oriunda de um contexto nacional marcado por esterilizações realizadas de forma massiva e sem as consideradas informações adequadas pela população brasileira e, ainda, com o fim de reduzir os números desse procedimento, a Lei do planejamento familiar surgiu com vistas a regular o que outrora previu a Constituição Federal e definir os critérios para que os cidadãos pudessem exercer o direito ao planejamento familiar e, principalmente, aos direitos reprodutivos, sendo que até hoje essa lei é a diretriz do planejamento familiar no Brasil. Neste sentido, além da previsão dos requisitos para a realização do procedimento, há, ainda, a previsão das penalidades, no caso de descumprimento, e a devida indicação de competência para implementação, execução e fiscalização da Lei do planejamento familiar.
A esterilização voluntária é um método contraceptivo e um dos direitos reprodutivos existentes no Brasil; para que seja realizada, necessita, por parte da pessoa interessada, do preenchimento de vários requisitos para que então seja considerada apta a receber o procedimento. Quando uma norma é criada, ela deve seguir todo um processo de validade e devem ser observados cabalmente os requisitos para sua inserção no mundo jurídico; para tanto, não pode ser contrária, primeiramente, a Constituição Federal, e depois a outras normas e princípios, entre outros. Muitas vezes, a necessidade de regulamentar uma situação fática e inseri-la no mundo jurídico é parte de todo um processo que visa atender uma população e suas demandas, sejam elas em menor ou maior escala, em caráter urgente ou não; ainda que diante de uma tentativa de atender a uma demanda maior, não se justificadeixar de observar todos os trâmites para a existência e validade de uma norma, sob pena de ser ela inválida. Não raro, existem normas que são revogadas porque ferem outros direitos e vão contra princípios constitucionalmente consagrados, como pretende se analisar durante a execução deste trabalho.
Cumpre esclarecer que os princípios são essenciais para a realização da vida em sociedade e é na Constituição Federal, mandamento maior do Estado, que se encontram os primordiais princípios, como o da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da liberdade, da igualdade, sem prejuízo de outros existentes, sendo que é dever do Estado garanti-los e promovê-los. A Lei do planejamento familiar impõe o preenchimento de requisitos para a esterilização voluntária de caráter subjetivo e objetivo, na constância ou não de sociedade conjugal, o que, ao que parece, pode ser um problema quando analisado sob a ótica da autonomia privada, garantida pela Constituição Federal por meio da Liberdade, enquanto direito e enquanto princípio.
Frente a um provável conflito entre a lei do planejamento familiar através de requisitos para a esterilização voluntária e a liberdade de decisão sobre o próprio corpo, que faz parte de uma esfera estritamente privada, é que se pretende discutir o assunto e, para tanto, o intuito é tecer considerações acerca do tema, sem o propósito de esgotá-lo, haja vista a dificuldade de encontrar bibliografias específicas que tratassem sobre o tema, muito embora há pluridade sobre o tema liberdade e direitos fundamentais da personalidade e esterilização voluntária.
Tema da presente investigação, a liberdade ao planejamento familiar e a esterilização sem consentimento, sendo a liberdade aqui trabalhada com àquela liberdade geral, não enquanto valor (estabelecida no caput do art. 5º, da Constituição Federal, mas como direitogarantia nos demais incisos do referido artigo), será aqui abordada a partir de uma perspectiva jurídico-constitucional (em especial, da teorética e dogmática dos direitos fundamentais), desenvolvendo-se os respectivos argumentos, não apenas com base na doutrina e jurisprudência (constitucional) especializada, mas referenciando, por vezes, para efeitos de indicação do reflexo jurídico-positivo das questões, algumas das concretizações constitucionais e legislativas de ordenamentos jurídicos de escomunal expressividade, tais como o brasileiro e o português, mas sem que isso implique em alguma metódica de direito constitucional comparado, vez que trataremos aqui do delineamento de um arquétipo de base teorético-constitucional e dogmático-constitucional da liberdade frente aos direitos da personalidade como direito fundamental numa sociedade democrática e pluralista, com enfoque no planejamento familiar e a esterização volutária sem consentimento.
Salienta-se consignar o enfoque teorético-dogmático assumido no presente trabalho, sob a perspectiva dos direitos fundamentais, perscrutando-se a estrutura de direito fundamental da personalidade, a liberdade ao planejamento familiar e esteriliazação sem consentimento, o respectivo âmbito de proteção, a problemática relativa às restrições, refrações de controle e, em especial, a garantia do respectivo conteúdo essencial.
Adensando ainda mais o enfoque temático da investigação, tratar-se-ão, em essência, duas questões centrais que aqui se encontram interligadas: primeiro, a questão relativa à liberdade de planejamento familiar, e segundo, a influência e a capacidade da referida garantia para a promoção do procedimento de esterilização volutária sem consentimento, respeitando o direito fundamental da personalidade no âmbito de uma sociedade democrática e pluralista.
Em termos estruturais, a presente investigação se encontra divida em três capítulos, dos quais, no Capítulo 1 será abordado o surgimento do Estado e a liberdade garantida aos indivíduos, especificamente como direito fundamental; no Capítulo 2 passar-se-á ao tratamento jurídico-constitucional do instituto da família e o surgimento do planejamento familiar sob a perspectiva teorético-dogmática dos direitos fundamentais da personalidade, questionando-se acerca do seu respectivo âmbito de proteção, eficácia e limites (restrições); no Capítulo 3 tratar-se-á sobre a esterilização no planejamento familiar no contexto do exercício do direito fundamental à personalidade, a liberdade em dispor o indivíduo sobre seu próprio corpo, sem o consentimento do cônjuge.
Assim, ele será construído por meio de análise da lei do planejamento familiar e dos princípios atinentes à liberdade individual, especialmente a autonomia privada, para então verificar se, eventualmente, no contexto atual e sob o manto Constitucional vigente, os direitos e garantias individuais não foram feridos por meio de Lei Infraconstitucional criada; apresentando-se na Conclusão os argumentos de fecho às questões suscitadas e problematizadas. Por fim, no que tange à redação da presente, consignamos nossa escolha pelo português do Brasil.
CAPÍTULO I - ESTADO E LIBERDADE: HÁ UM DIREITO GERAL A SER LIVRE ?
1.1 CONCEITO E ORIGEM DO ESTADO
Precipuamente, antes de adentrarmos no objeto deste capítulo “Direito de liberdade no Estado Constitucional”, faz-se necessário enfretarmos as diversas formas de conceituação do Estado. Isso porque, sem tal, poderiamos incorrer no conceito equivocado, sem objetivos precisos, o que por certo enfraqueceria as fronteiras jurídicas que devem ancorar o presente estudo. Coloquialmente conceitua-se estado como “fase”, “maneira de ser”, “estágio” ou de “se apresentar”.
Decerto que, desde os romanos, o termo Estado brota do substantivo latino “status”, que provém do verbo “stare”, que, sinteticamente, traduz-se em “estar firme”. Assim, o termo Estado, sob a luz política dada nos tempos do antigo Império Romano, nos transporta à ideia de estável, estabilidade. Com a memorável afirmação de Aristóteles de que “o homem é naturalmente um ser político”3 foi um dos primeiros a estudar a definição da ideia de impulso associativo natural do homem. Segundo ele, “o fim da sociedade civil é, portanto, viver bem. Todas as suas instituições são senão meios para isso, e a própria cidade é apenas uma grande comunidade de famílias e de aldeias em que a vida encontra todos estes meios de perfeição e de suficiência”4 .
Ademais, “o Estado é a forma mais elaborada da sociedade e tem como finalidade a felicidade na vida”5 . Em sua obra “O Príncipe”, publicada em 1513, Maquiavel introduz a expressão “Estado” na literatura científica, sendo um dos primeiros a sistematizar os fundamentos do Direito Público moderno e um dos precursores da ciência política6 .
Assim, toda sua obra orbita em torno do Estado, cuja maior preocupação foi em elaborar, levando em consideração o mundo real, a melhor forma de um Estado capaz de colocar ordem, tendo como estarte, a realidade concreta. Não é demais destacarmos que o principal objetivo de Maquiavel, ainda, na qualidade de cientista político, era de inaugurar um Estado equilibrado, estável, cujo fim seria exterminar o ciclo de instabilidade e turbulência que imperava na dinâmica social em que vivia.
Ainda, para Maquiavel, os seres humanos são naturalmente simuladores, volúveis, ingratos, covardes ante o perigo e ávidos por lucro. Nesta feita, a eclosão de todos os conflitos no antrio da sociedade refletem o desdobramento destes sentimentos, que colocam em tensionamento constante aqueles que almejam pelo domínio em face daqueles que se recusam a ser controlados. Nesse paradoxo, emerge a seguinte celeuma: Qual seria o instrumento a ser utilizado para imperar a estabilidade nessa relação e fomentar um equilíbrio frente tais forças perenes de tensão? Em Maquiavel, tal indagação seria respondida com a instituição do Principado ou da República, sempre levando em consideração o caso concreto.
No que tange a instituição do Principado, este somente ocorreria em casos de situações caóticas, onde houvesse violência e corrupção. Noutro giro, havendo controle, cenário estável, implementa-se a República. Anteriormente a mencionada obra, que marca a gênesis da Idade Moderna, utilizava-se expressões como Land, Tence, Imperium, Reich para designar o Estado em seu início conceptivo.
A complexidade do Estado, possuidor de diversas formas, dificulta a formulação de um conceito seguro, permitindo assim, uma abordagem por vários pontos de vistas. É no século XVI que começa a surgir a ideia de Estado, exatamente pelo aumento da complexidade da vida em sociedade e das inevitáveis guerras de comandos entre os diversos nichos de poder até ali existentes, ameaçando pulverizar a necessidade de se concentrar o poder apenas nas mãos de uma pessoa. Assim, surge três aspectos íncitos a nova forma de aglomeração humana, esta que servirá de parâmetro para os demais conceitos de Estado que serão desenvolvidos no futuro7 .
Referidos aspectos possuem conotação jurídica, social e política. No que tange ao aspecto jurídico, o Estado, devidamente organizado, destina-se a manter, pela efetivação do direito, condições universais de ordem social. Resulta, assim, em um sujeito de direito, objeto de direito e produtor de direito. O máximo de juridicidade deve ser buscado pelo Estado, vez que um dos seus principais objetivos está para a garantia aos valores fundamentais da pessoa humana, além de diminuir a margem de arbítrio e discricionariedade a fim de garantir a existência de limitação jurídica à ação estatal. No decorrer do tempo e com a consequente evolução das diversas teorias que buscavam definir conceituamente o que é Estado, a noção deste como sendo uma ordem jurídica fica cada vez mais consolidado, com a particularidade de que, sendo uma ordem, também precisa viver nela e se submeter a ela, respeitando-se todos os indivíduos e suas devidas particularidades, bem como as sociedades, até mesmo pelos demais Estados.
Estes aspectos, de forma bem aguçada, são explicadas por Dalmo de Abreu Dallari, que afima que os “grandes problemas do Estado contemporâneo: ele existe em função dos interesses de todos os indivíduos que o compõem, e para o atendimento desses interesses busca a consecução de fins gerais; visando atingir esses objetivos, ele exerce um poder que pretende alcançar o máximo de eficácia, sobrepondo-se a todos os demais poderes e submetendo até aqueles que lhe dão existência; ao mesmo tempo, é a expressão suprema da ordem jurídica, assegurando a plena eficácia das normas jurídicas, mesmo contra si próprio”8 .
Desta lição, pode-se perceber que a força preponderante do Direito com a formação do Estado fundamenta-se no fato deste permitir, no aglomerando de pessoas, passar da mera coexistência à coesão convêncional e alterar o poder, de mero aspecto fático à sua forma institucional. É cristalino que a dificuldade em se definir Estado não está apenas em celeumas de ordem verbal, mas, também, juridicicamente.
Tal fato se dá em virtude de que o Estado, primeiramente, deve ser analisado em relação às diversas ordenações positivas existentes, vez que, cada uma, em abstrato, poderá ocupar um conceito diferente de Estado. Para além de um ordedoutrinas políticas e das instituições políticas. Assim, referenciado autor afirma que “o Estado, entendido como ordenamento político de uma comunidade, nasce da dissolução da comunidade primitiva fundada sobre os laços de parentesco e da formação de comunidades mais amplas derivadas da união de vários grupos de famílias por razões de sobrevivência interna (o sustento) e externa (a defesa). O nascimento do Estado representa o ponto de passagem da idade primitiva, gradativamente diferenciada em selvagem e bárbara, à idade civil, onde ‘civil’ está ao mesmo tempo para ‘cidadão’ e ‘civilizado’”10.
Portanto, do até aqui exposto, há de se reconhecer as algumas controvérsias que orbitam em torno do tema da origem do Estado e seu conceito, contudo, admite-se que, o ser humano sempre primou por associar-se, independente de outros fatores, o que ensejou na criação dos primeiros conglomerados, e, via de consequência, a formação do Estado. A temática do Estado, como dito alhures, pode ser abordada por diferentes formas, desde a tecnização do direito público e a consideração da figura do Estado como sendo pessoa jurídica, inclusive Bobbio, defendeu a ideia de ser necessária a distinção entre o aspecto jurídico e sociológico do Estado11 .
Da referência de análise de Bobbio, tem-se que o ponto de vista jurídico da concepção da atividade Estatal é um órgão de produção jurídica, ou seja, como sendo Estado de direito. Mas, como já exposado, também pode se ter a visão de que o Estado é uma forma de organização social, devendo ser estudado do ponto de vista sociológico. Tal distinção também foi adotada por Weber, ao sustentar, na visão dos juristas, “a necessidade de distinguir o ponto de vista jurídico do ponto de vista sociológico”, sendo que, na visão dos sociólogos, “necessário a distinção entre validade ideal e validade empírica das normas”12 .
Noutro giro, na visão Kelseniana, reducionista de Estado, pelo que “o Estado é resolvido totalmente no ordenamento jurídico, desaparecendo como entidade diversa do direito”, a ideia que prevalece é a de que, mesmo entre os juristas, o Estado possui formação complexa de organização social, em que o “direito é apenas um dos elementos constitutivos”13 . Portanto, analisando tais teorias, da origem dos agrupamentos sociais, de certa maneira vão se incorporando às teorias de formação do Estado, especificamente à de formação originária, cujo pressuposto parte dos agrupamentos humanos, que seja de maneira natural ou namento jurídico criado por cada Estado, a necessidade de se buscar um conceito perfeito e acabado possui variações de acordo com cada ponto de vista adotado por cada escola doutrinária, levando em consideração cada um dos elementos de formação.
Ainda, na tentativa de conceituar o Estado, Locke afirma que “sempre que um conjunto de homens se reúne em sociedade, momento em que cada um abandona o poder executivo que lhe é outorgado pela lei da natureza, transferindo-o para a comunidade, ali e só ali existirá uma sociedade civil ou política”.
Leia a dissertação na íntegra em: O direito fundamental à liberdade e a usurpação estatal: Planejamento familiar e a esterilização sem consentimento
* Os textos presentes neste artigo não representam necessariamente a posição do iMaranhense. A responsabilidade pelas publicações destes restringe-se aos respectivos autores.
